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Nosso sócio, Dr. Antônio Eduardo de Noronha Amabile, participou do Curso de Capacitação em Administração Judicial promovido pelo Instituto Brasileiro da Insolvência - IBAJUD durante os meses de setembro e outubro de 2021. Sob a coordenação da Professora Samantha Mendes Longo, o curso abordou os principais temas relacionados ao múnus de auxiliar do Juízo contemplando seus principais objetivos e personagens, fase administrativa e judicial, nomeação, responsabilidades, verificação e classificação dos créditos, mediação, stay period, plano do devedor e planos alternativos, assembleia, avaliação e realização de bens, posição do Fisco e desafios na reuperação e na falência. Esta capacitação é um pré-requisito imprescindível para garatir uma atuação profissional, ágil, proativa, efetiva e atualizada segundo a jurisprudência mais recente. Comprometidos com a excelência na prestação dos serviços jurídicos, continuaremos sempre atentos a oportunidades valiosas de debate, capacitação e aperfeiçoamento. O escritório Ávila & Amabile Advogados agradece a oportunidade proporcionada pelo IBAJUD.

Antônio Amabile e Sérgio Ávila.

Mesmo após a reforma promovida pela Lei nº 14.112/2020, o sistema recuperacional e falimentar nacional ainda é ineficiente para atender às particularidades das micro e pequenas empresas e, por isso, demanda avanços regulatórios. O Poder Legislativo tem empreendido debates em torno do Projeto de Lei Complementar nº 33, de 2020, de autoria do Senado Federal, que visa estabelecer e disciplinar a renegociação especial extrajudicial, a renegociação especial judicial e a liquidação simplificada, bem como dispor sobre a falência das microempresas e das empresas de pequeno porte.

A renegociação especial e a liquidação simplificada são novos institutos que se assemelham, respectivamente, à recuperação e à falência, contudo, aplicam-se exclusivamente a microempreendedores individuais e a microempresas ou empresas de pequeno porte, bem como a pessoas a eles equiparadas.

Assim, o PLC nº 33/2020 propõe modificações na LC nº 123/2006, tratando da responsabilidade solidária dos empresários, dos titulares, dos sócios e dos administradores na hipótese de ser realizado o procedimento de liquidação simplificada ou de falência, observados os requisitos que especifica e criando um capítulo novo denominado “Do Reempreendedorismo” destinado à viabilização, por meio da renegociação judicial ou extrajudicial ou mesmo da liquidação simplificada, do reinício da atividade empresarial.

Além disso, modifica e insere novos dispositivos na LC nº 123/2006 que dispõe sobre o acesso à justiça e tratam da conciliação prévia, da mediação e da arbitragem.

Por fim, altera o art. 191 da Lei nº 5.172, de 1966 (CTN), criando novo parágrafo único para dispor que, na falência de microempresa e de empresa de pequeno porte, a extinção das obrigações ocorre na forma do atual art. 158 da Lei nº 11.101, de 2005 (Lei da Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falências ou LREF) ou, o que ocorrer antes, após o decurso do prazo de um ano contado da decretação da falência, desde que todos os seus bens, direitos e rendimentos penhoráveis tenham sido oferecidos à arrecadação, caso em que as pretensões dos credores, inclusive de pessoas de direito público, permanecerão somente em relação à massa.

Foi apensado ao PLC nº 33/2020 o PLC/2020, o qual também dispõe sobre a renegociação extrajudicial e a liquidação especial sumária por meio da alteração da Lei Complementar nº 123, de 2006. O PLC/2020 apresenta dispositivos com redação distinta daqueles propostos no projeto principal na medida em que busca estabelecer direitos básicos das microempresas e empresas de pequeno porte e dispor sobre informações a serem prestadas, por órgãos e entidades envolvidos na abertura e fechamento de empresas, aos integrantes dos Registros Públicos de Empresas Mercantis e Atividades Afins, dos Registros Civis de Pessoas Jurídicas e do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSIM acerca de atividades de alto grau de risco e de seus parâmetros caracterizadores e respectivos fundamentos normativos, dentre outros.

Dia 04/11/2021 a Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria, Comércio e Serviços contou com apresentação do parecer do Relator, Dep. Hugo Leal (PSD/RJ), por meio do qual se apresentou voto pela aprovação do Projeto de Lei Complementar nº 33, de 2020, e da proposição apensada, Projeto de Lei Complementar nº 217, de 2020, na forma do substitutivo apresentado. Nova Lei Complementar capaz de tratar das matérias abordadas no substitutivo poderá revigorar sistema recuperacional e falimentar das micro e pequenas empresas brasileiras com reflexos positivos para o desenvolvimento econômico nacional.

Maiores informações em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=2100681&filename=Tramitacao-PLP+33/2020

Antônio Amabile e Sérgio Ávila

Non Performing Loans são “créditos não performados” ou “créditos não produtivos”, isto é, são créditos que não foram liquidados. Em regra, os próprios credores realizam renegociações com os clientes inadimplentes. Contudo, cada vez mais, uma parte deste volume de créditos acaba sendo vendida para instituições que possuem expertise suficiente para recuperá-los e este tipo de medida acaba minimizando o ônus da inadimplência para os credores originais e desenvolvimento um novo mercado.

O mercado de créditos não performados surgiu nos EUA como uma oportunidade de negociar ativos considerados perdidos pelas instituições credoras e se desenvolveu tanto na praça norte-americana como na europeia já durante a década de 1990. No Brasil, as primeiras operações conduzidas por agentes e bancos internacionais ocorreram há cerca de duas décadas. Atualmente, este mercado de comercialização de dívidas de consumidores e de empresas já se encontra bem desenvolvido nacionalmente ultrapassando as fronteiras do setor bancário e servindo como um amortecedor do impacto da inadimplência especialmente em momentos de crise econômica para segmentos formados por empresas de varejo, prestação de serviços e até indústrias. Segundo dados do Banco Central, o volume de NPL’s em 2020 para créditos inadimplidos entre 90 e 180 dias alcançou cerca de R$ 84,4 bilhões, sendo que 74,3% deste montante deriva do mercado consumidor e 25,7% do corporativo. 

O desenvolvimento deste mercado serviu especialmente às empresas em crise e recuperação. A Instrução CVM nº 444/2006 alterada pela Instrução CVM nº 554/2014 dispõe sobre a constituição e o funcionamento dos Fundos de Investimento em Direitos Creditórios Não-padronizados - FIDC-NP com o propósito de investir em direitos creditórios originados de empresas em processo de recuperação judicial ou extrajudicial, dentre outros. Com isso, os Fundos tornam-se mais um agente a contribuir com os processos de recuperação que, se bem sucedidos, concorrerão para a valorização dos créditos adquiridos. A maior constituição de Fundos desta natureza poderá intensificar o fluxo de novos recursos para empresas em recuperação, medida desejável e, muitos vezes, imprescindível ao seu soerguimento.

Maiores informações em: http://conteudo.cvm.gov.br/legislacao/instrucoes/inst444.html e https://www.bcb.gov.br/

Antônio Amabile e Sérgio Ávila

O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) publicou dia 25/10/2021 a Recomendação nº 112/2021 consolidando uma série de aprimoramentos a Recomendações anteriores que tratavam dos processos de recuperação empresarial e de falência. Foram atualizadas as Recomendações 57/2019, 58/2019, 63/2020 e 71/2020. As alterações trataram das seguintes temáticas: medidas a serem tomadas pelo Juízo após a apresentação dos resultados de uma constatação prévia; promoção do uso da mediação; extensão da vigência da Recomendação 63/2020 enquanto houver medidas restritivas implementadas por estados e municípios brasileiros; e implementação dos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania Empresariais (Cejusc Empresarial) para tratamento de conflitos de matéria empresarial de qualquer natureza e valor, inclusive aquelas decorrentes da crise da pandemia de Covid-19, na fase pré-processual ou em demandas já ajuizadas, bem como na tentativa de composição durante a suspensão das execuções prevista no art. 20-B, § 1o da Lei n. 11.101/2005.

Em detalhe, na Recomendação CNJ nº 57/2019, o Conselho orienta os Juízos  responsáveis pelo processamento e julgamento dos processos de recuperação empresarial, em varas especializadas ou não, que determinem a constatação das reais condições de funcionamento da empresa requerente, bem como a verificação da completude e da regularidade da documentação apresentada pela devedora/requerente, previamente ao deferimento do processamento da recuperação empresarial, com observância do disposto no art. 51-A da LREF. Caso a constatação prévia indique a inexistência de atividade da empresa, potencial ou real, o juiz poderá indeferir a petição inicial. Já se a constatação prévia indicar a incompletude ou irregularidade da documentação apresentada com a petição inicial e o devedor não providencie a sua emenda, o juiz poderá indeferir a petição inicial.

Na Recomendação CNJ nº 58/2019, o Conselho orienta magistrados e magistradas responsáveis pelo processamento e julgamento dos processos de recuperação empresarial e falências, de varas especializadas ou não, a promover, sempre que possível, o uso da mediação, de forma a auxiliar a resolução de conflito entre o empresário/sociedade, em recuperação ou falidos, e seus credores, fornecedores, sócios, acionistas e terceiros interessados no processo, nos termos da Lei no 13.105/2015, da Lei no 13.140/2015 e art. 20-A e seguintes da LREF. Enumera, em rol exemplificativo, hipóteses em que a mediação pode ser implementada e informa que o acordo obtido por meio de mediação não dispensa a deliberação por Assembleia Geral de Credores nas hipóteses exigidas por lei, nem afasta o controle de legalidade a ser exercido pelo(a) magistrado(a) por ocasião da respectiva homologação. Sobre o tempo da mediação, sem prejuízo da mediação extrajudicial, o(a) magistrado(a) poderá, a qualquer tempo do processo, nomear mediador, a requerimento do devedor, do administrador judicial ou de credores que detenham percentual relevante dos créditos do devedor, para quaisquer questões atinentes à coletividade de credores, ou a requerimento do devedor, do administrador judicial e de credor individual, para os casos de verificação de créditos. O mediador também poderá ser nomeado de ofício quando o magistrado(a) entender útil para que o processo se desenvolva de maneira mais eficiente.

O mediador deverá apresentar qualificação para atuar na função de mediador e, também, experiencia profissional em processos de insolvência e em negociações complexas com múltiplas partes, podendo tais requisitos serem dispensados na hipótese de nomeação por consenso entre as partes ou de nomeação de um comediador que possua referida experiência. O autor do requerimento para instauração da mediação poderá indicar até três nomes para exercer a função de mediador, cabendo à contraparte, caso aceite, escolher um dos nomes, que deverá ser nomeado pelo(a) magistrado(a). Na hipótese de serem múltiplas as contrapartes, o(a) magistrado(a) deverá verificar se há consenso sobre um dos nomes indicados pelo requerente, fazendo a respectiva nomeação e, não havendo consenso na escolha do mediador, o(a) magistrado(a) deverá oficiar a um Centro de Mediação que tenha lista de profissionais habilitados a exercer a função nos processos de que trata a Recomendação CNJ nº 58/2019 para que indique um mediador apto a atuar em tais processos. Não havendo o Centro de Mediação ou não sendo feita qualquer indicação ou, ainda, se feita a nomeação, esta for recusada por uma das partes (nas medições bilaterais) ou pelo devedor e/ou credores com volume de créditos relevantes (nas mediações plurilaterais), caberá ao(à) magistrado(a) fazer a nomeação a sua livre escolha, podendo acolher um dos nomes indicados pelas partes. Não existindo motivos para impedimento ou suspeição, o mediador que aceitar a sua designação poderá sugerir às partes e ao(à) magistrado(a), conforme o caso, a nomeação de um ou mais comediadores e/ou a consulta a técnicos especializados, sempre em benefício do bom desenvolvimento da mediação, considerando a natureza e a complexidade do caso ou o número de procedimentos de verificação de créditos em que deverá atuar.

O mediador deverá exercer suas funções com autonomia, inclusive quanto aos procedimentos a serem adotados nas sessões de mediação, devendo respeitar a legislação e padrões éticos, além de manter a confidencialidade das informações a que tiver acesso e que não sejam públicas.

Em relação aos honorários do mediador, nas mediações plurilaterais deverão ser custeados pelo devedor e, nas mediações bilaterais, deverão ser repartidos entre as partes, salvo, em qualquer caso, se as partes pactuarem de forma diversa. Não serão devidos honorários ao mediador na realização da primeira sessão de mediação, caso essa se revele desde logo inviável, cabendo ao devedor, nessa hipótese, reembolsar o mediador pelas despesas incorridas e previamente aprovadas. A mediação poderá ser presencial ou o on-line por meio de plataformas digitais, quando justificada a utilidade ou necessidade, especialmente nos casos em que haja elevado número de participantes e credores sediados no exterior, cabendo ao mediador ou ao Centro de Mediação prover os meios para a sua realização. Os(as) magistrados(as) não deverão atuar como mediadores, sendo vedada ao administrador judicial a cumulação das funções de administrador e mediador. A possibilidade de realização de mediação não impede que o(a) magistrado(a) ou o administrador judicial conduzam tentativas de conciliação e negociação, observados os termos da Lei no 11.101/2005”.

A Recomendação CNJ nº 63/2020, em vigor desde a sua publicação, permanecerá aplicável durante a vigência das medidas restritivas, de distanciamento social e de funcionamento do comércio e da indústria implementadas por estados e municípios brasileiros para evitar a disseminação do vírus da Covid-19.

Por fim, a Recomendação CNJ nº 71/2020 passa a orientar tribunais brasileiros a implementar Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania Empresariais (Cejusc Empresarial), para o tratamento adequado de conflitos envolvendo matérias empresariais de qualquer natureza e valor, inclusive aquelas decorrentes da crise da pandemia de Covid-19, na fase pré-processual ou em demandas já ajuizadas, bem como na tentativa de composição durante a suspensão das execuções prevista no art. 20-B, § 1o da LREF.

Maiores informações em: https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/4196

Antônio Amabile e Sérgio Ávila

O deferimento do processamento da recuperação judicial é uma medida que traz repercussões econômicas não apenas para o devedor, mas também para os credores e para o mercado em geral. O processo de recuperação é custoso e envolve dispêndio de tempo e recursos públicos e privados. Por conta disso, nem toda recuperação requerida deve ser processada de imediato. Um dos critérios para subsidiar o indeferimento de uma recuperação é a inviabilidade evidente da empresa candidata à recuperação.  

Assim, para se evitar o processamento de recuperações que não apresentem chances de prosperar e atingir a sua finalidade, a última reforma da Lei nº 11.101/05 promovida pela Lei nº 14.112/20 normatizou o instituto da Constatação Prévia. Tal regulamentação veio reconhecer a utilidade das perícias prévias realizadas principalmente durante a última década em processos de recuperação judicial, cristalizando o instituto no art. 51-A da mencionada Lei.    

O Relatório de Constatação Prévia existe para análise das reais condições de funcionamento da empresa que requer a recuperação judicial e, também, para verificação da regularidade e da completude da documentação apresentada com a petição inicial (1). Deve apresentar informações suficientes para que o magistrado possa reunir condições mais adequadas para decidir sobre o processamento ou não do processo de recuperação judicial. Por isso, a Constatação Prévia é considerada uma “providência que visa garantir a aplicação regular e efetiva da recuperação judicial em defesa da preservação dos interesses público, social e dos credores” (CARNIO, 2018).

O laudo deverá ser produzido e apresentado no prazo máximo de 5 (cinco) dias (§ 2º do art. 51-A da LREF). Neste período, o profissional responsável poderá inclusive, se necessário, solicitar ao juiz a determinação da realização de diligência sem a prévia ciência do devedor (§ 3º do art. 51-A da LREF), quando entender que esta poderá frustrar os seus objetivos.

Importante notar que a constatação prévia consistirá, objetivamente, na verificação das reais condições de funcionamento da empresa e da regularidade documental, sendo vedado o indeferimento do processamento da recuperação judicial baseado na análise de viabilidade econômica da devedora (§ 5º do art. 51-A da LREF). A análise quanto à viabilidade econômica da devedora ou mesmo sobre qualquer aspecto relacionado à manutenção da sua atividade empresarial no mercado cabe exclusivamente aos credores e não ao perito. Esta é a essência da LREF que não pode ser maculada pelo instituto da Constatação Prévia (DEZEM e BECKER, 2019).   

Caso a Constatação Prévia demonstre que o principal estabelecimento do devedor não se situa na área de competência do juízo, o juiz deverá determinar a remessa dos autos, com urgência, ao juízo competente (§ 7º do art. 51-A da LREF).    

Quando a Constatação Prévia detectar indícios contundentes de utilização fraudulenta da ação de recuperação judicial, o juiz poderá indeferir a petição inicial, sem prejuízo de oficiar ao Ministério Público para tomada das providências criminais eventualmente cabíveis (§ 6º do art. 51-A da LREF.).

Apresentado o Relatório, o devedor será intimado do resultado da Constatação Prévia concomitantemente à sua intimação da decisão que deferir ou indeferir o processamento da recuperação judicial, ou que determinar a emenda da petição inicial, e poderá impugná-la mediante interposição do recurso cabível (§ 4º do art. 51-A da LRF).

O indeferimento da petição inicial devido ao não preenchimento dos requisitos legais não implicação na convolação em falência. Tal segurança deriva da inteligência do art. 5º da  Recomendação Nº 57, do CNJ.

Enfim, o Relatório de Constatação Prévia é um instrumento à disposição do juízo para averiguação da conveniência do processamento de uma recuperação com poucas ou mesmo nenhuma chance de prosperar considerando-se imediatamente que o objetivo da recuperação empresarial, nos termos do art. 47 da Lei no 11.101/2005, é viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, preservando a empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica e, mediatamente, as consequências sociais e econômicas dos processos de recuperação empresarial.

(A) Analise da documentação tendo em vista a sua consistência e correspondência com a realidade fática da empresa (COSTA, Daniel Carnio, 2018).

Antônio Amabile e Sérgio Ávila.

Uma das controvérsias instaladas desde a promulgação da Lei nº 11.101/2005 tem origem na regra do art. 57 da LREF que trata da obrigação do devedor de apresentar certidões negativas de débitos tributários assim que o plano de recuperação judicial for aprovado pelos credores ou transcorrido o prazo de manifestação de credores contra o plano (art. 55).

Enquanto representantes das Fazendas Públicas reclamavam a aplicação imediata da regra, advogados e doutrinadores apregoavam a relativização da aplicação do dispositivo. Com isso, coube ao Poder Judiciário estabelecer a melhor interpretação por meio da jurisprudência. Posicionamento jurisprudencial seminal sobre a temática extrai-se da relatoria do Recurso Especial nº 1.187.404 - MT (2010/0054048-4) de autoria do Ministro Luis Felipe Salomão. No julgado, o Ministro Relator ressalta que o valor primordial a ser protegido nas recuperações judiciais é o da ordem econômica e que a  preservação da empresa como unidade econômica é de inegável utilidade social. Funda sua análise no art. 47 da LREF, transcrito a seguir, que considera norma-programa de densa carga principiológica e lente pela qual devem ser interpretados os demais dispositivos.

“Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.”

Aponta o Ministro Relator para a necessidade de se buscar interpretações que contribuam com a superação da crise empresarial. Diante disso, apregoa que a interpretação literal do art. 57 da LREF e do art. 191-A do CTN inviabiliza toda e qualquer recuperação judicial, conduzindo o instituto da recuperação ao sepultamento. Sustenta tal assertiva no fato de que a carga de tributos no Brasil é alta, o que leva a presumir que as empresas, especialmente aquelas em crise, apresentem elevado passivo. Para o Ministro Relator:

“A exigência peremptória de regularidade fiscal dificulta, ou melhor, impede, o benfazejo procedimento da recuperação judicial, o que não satisfaz o interesse nem da empresa nem dos credores, incluindo aí o Fisco, uma vez que é somente com a manutenção da empresa economicamente viável que se realiza a arrecadação, seja com repasse tributário direto da pessoa jurídica à Fazenda Pública, seja indiretamente, como, por exemplo, por intermédio dos tributos pagos pelos trabalhadores e das demais fontes de riquezas que orbitam uma empresa em atividade” (REsp Nº 1.187.404 – MT).

A decisão de 2013 continua atual a este respeito, pois a carga tributária no Brasil ainda é elevada. Segundo Boletim de estimativa de carga tributária bruta do Governo Federal divulgado em março de 2021 a carga tributária bruta entre 2010 e 2020 variou entre 31,64% e 33,04% (STN, 2021) o que é considerado para os padrões internacionais uma carga elevada em termos absolutos. Já em termos relativos, conforme aponta o Observatório de Política Fiscal da FGV/IBRE, comparando-se as cargas tributárias brutas em 2018, por exemplo, “em relação aos países emergentes, a carga tributária brasileira pode ser considerada, de fato, elevada. Alguns exemplos de nações com índices inferiores ao nosso: México (23,7%), Chile (26,3%), Colômbia (22,3%), China (20,1%), Índia (12,5%) e Coreia do Sul (26,8%).

O crédito tributário não poderia ficar sem solução e, por isso, apesar de não submeter-lhe ao plano de recuperação, a LREF cuidou de oferecer-lhe tratamento por meio de dois dispositivos: o parágrafo único do art. 60 que protege o objeto de alienação de qualquer ônus como a sucessão do arrematante nas obrigações tributárias e o art. 68 que permite às Fazendas Públicas deferir o parcelamento de seus créditos em sede de recuperação judicial com base em legislação específica. Ocorre que até 2020 a mencionada legislação específica de parcelamento não havia sido promulgada, fazendo com que a jurisprudência caminhasse no sentido de dispensar a CND para a concessão da recuperação judicial. Com a reforma promovida pela Lei nº 14.112/2020, as empresas passaram a contar com opções de parcelamento de débitos tributários previstos em Lei que permitem o pagamento em prestações mensais e sucessivas em regimes que podem variar entre 84 e 120 meses.

Resta saber se a partir de agora a jurisprudência passará a exigir a CND para a concessão de recuperação judicial e, em caso positivo, se tal exigência acarretará na diminuição de pedidos de recuperação ou no aumento das convolações em falência considerando-se, de um lado, a alta carga tributária do Brasil e, de outro, o alto índice de empresas em dificuldade que apresentam dívidas tributárias.

Quando não se dispunha de legislação específica de parcelamento tributário, a melhor interpretação indicava que o parcelamento da dívida tributária era mais um direito do contribuinte em recuperação do que uma faculdade da Fazenda Pública, afinal, o Estado tem o dever de estimular, como um de seus principais credores, o soerguimento da empresa, considerados a função social da propriedade, a capacidade contributiva e, também, a isonomia substancial em matéria tributária. Agora que o parcelamento está disponível, a melhor interpretação pode relevar o impacto do parcelamento oferecido nas chances de recuperação da empresa. Se o parcelamento inviabilizar a recuperação da empresa, qual deverá ser a postura da jurisprudência?  

Mais informações em: RECURSO ESPECIAL Nº 1.187.404 – MT disponível em https://www.stj.jus.br/; https://www.tesourotransparente.gov.br/publicacoes/carga-tributaria-do-governo-geral/2020/114?ano_selecionado=2020; https://observatorio-politica-fiscal.ibre.fgv.br/politica-economica/outros/tributacao-equidade-e-crescimento-economico