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Antônio Amabile e Sérgio Ávila.

Em decisão proferida dia 05/10/2021, o TJSP acolheu recurso contra decisão que indeferiu pedido de inclusão do sócio da empresa executada no polo passivo da execução de título extrajudicial. Ao equiparar a extinção da personalidade jurídica à morte da pessoa natural, aplicou-se por analogia o instituto da sucessão processual previsto no artigo 110 do CPC. Segundo o Relator Desembargador Irineu Fava “a extinção da empresa executada sem o pagamento das dívidas existentes constitui deliberação infringente do contrato e da própria lei”. Conforme se depreende do artigo 1.080 do Código Civil, “As deliberações infringentes do contrato ou da lei tornam ilimitada a responsabilidade dos que expressamente as aprovaram”. Assim, a extinção da pessoa jurídica e a consequente perda de sua capacidade processual fez com que o sócio respondesse pela dívida, sucedendo-a processualmente. Trata-se de decisão alinhada à jurisprudência do Egrégio Tribunal de São Paulo.  

Assim, ao encerrar suas atividades na Junta Comercial, a empresa precisa intimar seus credores para liquidação de ativos com vistas ao pagamento dos seus passivos. Caso assim, não procedam, os sócios sucederão a empresa quanto às obrigações. 

Maiores detalhes em: TJSP; Agravo de Instrumento nº 2161649-08.2021.8.26.0000; Relator: Irineu Fava;  Franca; 17ª Câmara de Direito Privado, Data do julgamento: 05/10/2021; Data de publicação: 05/10/2021; PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

Antônio Amabile e Sérgio Ávila

A verificação de créditos é realizada pelo administrador judicial com base nos livros contábeis e documentos comerciais e fiscais do devedor e nos documentos que lhe forem apresentados pelos credores. Ao cabo, publicado o edital (art. 52, § 1º ou parágrafo único do art. 99 da LREF), os credores terão o prazo de 15 (quinze) dias para apresentar ao administrador judicial suas habilitações ou suas divergências quanto aos créditos relacionados. O administrador judicial, com base nas informações e documentos colhidos, fará publicar novo edital contendo a relação de credores no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, devendo indicar o local, o horário e o prazo comum em que o Comitê, qualquer credor, o devedor ou seus sócios ou o Ministério Público terão acesso aos documentos que fundamentaram a elaboração dessa relação. No prazo de 10 (dez) dias, poderá ser apresentada ao juiz por qualquer destes impugnação contra a relação de credores apresentada no segundo edital formulado pelo administrador judicial, apontando a ausência de qualquer crédito ou manifestando-se contra a legitimidade, importância ou classificação de crédito relacionado.

Até a reforma promovida pela Lei nº 14.112/20, credores retardatários considerados aqueles que perdessem os prazos até a publicação do segundo edital poderiam propor a inserção de seus créditos não listados pelo administrador judicial, mas ficavam impossibilitados de questionar a classificação ou a legitimidade dos créditos já inseridos.

Os §§ 7º e 8º do art. 10, inseridos na Lei nº 11.101/05 pela reforma promovida pela Lei nº 14.112/20 da LREF equipararam em capacidades os credores retardatários aos demais. Dessa maneira, o credor que após o decurso do prazo de 10 (dez) dias previsto no art. 8º da Lei 11.101/2005 pretender discutir o seu crédito poderá fazê-lo através da impugnação de crédito retardatária.

A equiparação dos credores retardatários aos demais para fins de impugnação já era reclamada na doutrina que pregava indevido o tratamento diverso por questão de isonomia entre credores (COELHO, 2021; SACRAMONE, 2021). Sendo assim, o que a reforma procedeu foi o ajuste normativo já reclamado pelos especialistas em direito falimentar no sentido de se garantir condições equivalentes aos credores que habilitam seus créditos tardiamente na recuperação judicial, possibilitando não apenas a inserção de seu crédito, mas também a discussão e eventual retirada de créditos mesmo após o decurso do prazo de dez dias previsto no art. 8.º da Lei 11.101/2005. Por derradeiro, há que se destacar que a impugnação retardatária tem um prazo fatal: ela precisa ocorrer antes da homologação do quadro-geral de credores, pois o quadro-geral de credores será formado com o julgamento das impugnações tempestivas e com as habilitações e as impugnações retardatárias decididas até o momento da sua formação.   

Maiores detalhes em: COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à Lei de Falências e Recuperação de Empresas.14. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2021. p. 86.

SACRAMONE, Marcelo Barbosa. Comentários à Lei de recuperação de empresas e falência. 2. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2021. p 129.

Antônio Amabile e Sérgio Ávila.

O instituto da desconsideração da personalidade jurídica orienta-se por duas Teorias: Teoria Maior, respaldada nas disposições do art. 50 do Código Civil e Teoria Menor, baseada nas regras dispostas no art. 28, § 5º, do Código de Defesa do Consumidor. A escolha por uma ou outra depende da natureza jurídica da relação estabelecida entre os litigantes.

Nas relações jurídicas de natureza civil-empresarial adota-se a Teoria Maior segundo a qual “a desconsideração da personalidade jurídica é medida excepcional que permite sejam atingidos os bens das pessoas naturais (sócios ou administradores), de modo a responsabilizá-los pelos prejuízos que, em fraude ou abuso, causaram a terceiros, nos termos do art. 50 do CC” (REsp 1.658.648/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 7/11/2017, DJe 20/11/2017 - grifou-se).

De fato, a  aplicação da Teoria Maior da desconsideração da personalidade jurídica permite a responsabilização do administrador não sócio desde que se comprove abuso, caracterizado pelo desvio de finalidade (ato intencional dos sócios com intuito de fraudar terceiros) ou confusão patrimonial e, ainda, que tais requisitos restem comprovados nos autos vez que não se presumem mesmo em casos de dissolução irregular ou de insolvência da sociedade empresária.

Nas relações de consumo aplica-se a Teoria Menor que é mais ampla e mais benéfica ao consumidor, bastando que o consumidor demonstre o estado de insolvência do fornecedor ou o fato de a personalidade jurídica representar um obstáculo ao ressarcimento dos prejuízos causados. Nota-se que o § 5º do art. 28 do CDC não dá margem para admitir a responsabilização pessoal de quem não integra o quadro societário da empresa, ainda que nela atue como gestor, tal como decidido no julgado (REsp 1.862.557/DF, Rel. MINISTRO RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021).

Em suma, só cabe responsabilizar o administrador não sócio por incidência da Teoria Maior, ou seja, quando nas relações cíveis-empresariais  se comprovar abuso e este for caracterizado pelo desvio ou pela confusão patrimonial.

Maiores detalhes nos precedentes REsp 1.658.648/SP e REsp 1.862.557/DF.

Antônio Amabile e Sérgio Ávila.

Uma das alterações promovidas pela Lei nº 14.112/20 na LREF foi a possibilidade de se utilizar termo de adesão firmado em lugar das deliberações assembleares. O termo de adesão  poderá versar sobre plano de recuperação extrajudicial (art. 162), sobre deliberações reservadas à assembleia geral de credores como, por exemplo, o plano de recuperação judicial (art. 45-A c/c art. 41 e art. 56-A), sobre a constituição do Comitê de Credores (art. 45-A, § 2º c/c art. 26) e até sobre formas alternativas para a realização do ativo na falência (art. 45-A, § 3º c/c art. 145). Em cada caso a LREF prevê requisitos objetivos a serem observados.

Na recuperação extrajudicial há a possibilidade de se requerer homologação em juízo do plano e, neste caso, deve-se apresentar justificativa e documento que contenha seus termos e condições, com as assinaturas dos credores que a ele aderiram. Trata-se de um termo de adesão daqueles credores que concordaram com o plano.

Na recuperação judicial, o recém incluído art. 45-A permite que as deliberações da assembleia geral de credores sejam substituídas pela comprovação da adesão de credores que representem mais da metade do valor dos créditos sujeitos à recuperação judicial. Exige, contudo, que sejam observadas as exceções previstas na LREF. As deliberações sobre o plano de recuperação judicial poderão ser substituídas por documento que comprove o cumprimento do disposto no art. 45 da LREF combinado com o que determina o artigo 56-A.  

O art. 45 determina que todas as classes de credores referidas no art. 41 devem aprovar a proposta e, ainda, as seguintes condições: a) Nas classes de credores titulares de créditos com garantia real e titulares de créditos quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral ou subordinados (art. 41, II e III), a proposta deverá ser aprovada por credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembleia e, cumulativamente, pela maioria simples dos credores presentes (grifo nosso); b) Nas classes de credores titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho e de credores titulares de créditos enquadrados como microempresa ou empresa de pequeno porte (art. 41, I e IV), a  proposta deverá ser aprovada pela maioria simples dos credores presentes, independentemente do valor de seu crédito. Importante notar que o credor não terá direito a voto e não será considerado para fins de verificação de quórum de deliberação se o plano de recuperação judicial não alterar o valor ou as condições originais de pagamento de seu crédito.

O art. 56-A cuida de estabelecer o prazo para que o devedor possa comprovar a aprovação dos credores por meio de termo de adesão, ou seja, observado os quóruns previstos no art. 45, o devedor poderá comprovar a aprovação dos credores por meio de termo de adesão até 5 (cinco) dias antes da data de realização da assembleia-geral de credores convocada para deliberar sobre o plano. Havendo a comprovação no prazo, a assembleia-geral será imediatamente dispensada, e o juiz intimará os credores para apresentarem eventuais oposições, no prazo de 10 (dez) dias, que substituirá o prazo de 30 (trinta) dias inicialmente estipulado nos termos do caput do art. 55 da LREF. Caso algum credor ofereça oposição, o devedor terá o prazo de 10 (dez) dias para manifestar-se a respeito, ouvido a seguir o administrador judicial, no prazo de 5 (cinco) dias. Após manifestação do administrador judicial, o juízo competente poderá conceder a recuperação (art. 58 da LREF) após controle de legalidade.  

Importante ressaltar que a oposição precisa versar sobre questões previamente determinadas pela LREF (art. 56-A, §3º). Seja no caso de dispensa da assembleia-geral ou de aprovação do plano de recuperação judicial em assembleia-geral, as oposições só poderão versar sobre: não preenchimento do quórum legal de aprovação; descumprimento do procedimento disciplinado na LREF; irregularidades do termo de adesão ao plano de recuperação ou irregularidades e ilegalidades do plano de recuperação.

Há uma exceção na LREF que permite que o juiz conceda a recuperação judicial de um plano que não obteve aprovação na forma do art. 45. Para tal, é necessário que o plano não proponha tratamento diferenciado entre credores da classe que o houver rejeitado e que na mesma assembleia se tenha obtido: a) o voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à assembleia, independentemente de classes; b) a aprovação de 3 (três) das classes de credores ou, caso haja somente 3 (três) classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos 2 (duas) das classes ou, caso haja somente 2 (duas) classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos 1 (uma) delas, sempre nos termos do art. 45 desta Lei; c) na classe que o houver rejeitado, o voto favorável de mais de 1/3 (um terço) dos credores, computados na forma dos §§ 1º e 2º do art. 45. Neste caso, caso o juiz conceda a recuperação judicial, serão intimados eletronicamente o Ministério Público e as Fazendas Públicas federal e de todos os Estados, Distrito Federal e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento. A doutrina denomina procedimentos que permitem ao juiz impor aos credores discordantes a aprovação do plano apresentado pelo devedor e aceito pela maioria de Cram Down, termo herdado do ordenamento jurídico norte-americano (bankruptcy law).

O termo de adesão é também instrumento hábil para a formação do Comitê de Credores, desde que se comprove a adesão da maioria dos créditos de cada conjunto de credores previsto no art. 26 da LREF que são os seguintes: 1 (um) representante indicado pela classe de credores trabalhistas, com 2 (dois) suplentes; 1 (um) representante indicado pela classe de credores com direitos reais de garantia ou privilégios especiais, com 2 (dois) suplentes; 1 (um) representante indicado pela classe de credores quirografários e com privilégios gerais, com 2 (dois) suplentes e 1 (um) representante indicado pela classe de credores representantes de microempresas e empresas de pequeno porte, com 2 (dois) suplentes. A falta de indicação de representante por quaisquer das classes não prejudicará a constituição do Comitê, que poderá funcionar com número inferior ao previsto.

As deliberações sobre forma alternativa de realização do ativo na falência também podem ser substituídas por termo de adesão desde que o documento comprove a adesão de credores que representem 2/3 (dois terços) dos créditos.

Todas as deliberações por termo de adesão de credores previstas no art. 45-A deverão ser fiscalizadas pelo administrador judicial, que emitirá parecer sobre sua regularidade, com oitiva do Ministério Público, previamente à sua homologação judicial, independentemente da concessão ou não da recuperação judicial (art. 45-A, §4º). Quanto a deliberação de termo de adesão sobre plano de recuperação extrajudicial, a LREF não impõe a fiscalização pelo administrador judicial. Contudo, importante que se frise que, dependendo da complexidade da recuperação extrajudicial em voga,  o juiz poderá avaliar a conveniência de se contar com tal profissional para assegurar, assim como faz nas recuperações judiciais (art. 22, II, g), que as negociações realizadas entre devedor e credores sejam regidas pelos termos convencionados entre os interessados ou, na falta de acordo, por regras propostas pelo próprio administrador judicial, observado o princípio da boa-fé para solução construtiva de consensos, que acarretem maior efetividade  econômico-financeira e proveito social para os agentes econômicos envolvidos.

Por derradeiro, importante ressaltar que os termos de adesão devem trazer conteúdo claro e detalhado para não deixar dúvidas quanto aos créditos nem quanto à representação dos signatários. A doutrina recomenda, inclusive, que o termo seja acompanhado de instrumentos demonstrativos dos poderes conferidos aos representantes para que pudessem transacionar com o devedor (SACRAMONE, 2018).

Maiores detalhes em: SACRAMONE, M. B. Comentários à Lei de recuperação de empresas e falência, 1ª Edição 2018 - Editora Saraiva e RODRIGUEZ, A. F. G. e LEÃO FILHO, E. B. Apresentação de termo de adesão de credores na recuperação judicial. Disponível em: www.migalhas.com.br/depeso/339446/apresentacao-de-termo-de-adesao-de-credores-na-recuperacao-judicial

Antônio Amabile e Sérgio Ávila.

Recentemente, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu por maioria sobre a extensão da validade e eficácia de cláusula do plano de recuperação judicial aprovado em assembleia de credores que suprime garantias reais e fidejussórias (REsp 1.794.209/SP). O Relator, Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, defendeu em voto que acabou sendo acompanhado pela maioria que  a supressão das garantias, reais e fidejussórias, expressamente prevista no plano de recuperação judicial e aprovada em assembleia-geral de credores, vincula somente os credores que tenham concordado expressamente.

Vale destacar que há na Corte precedentes admitindo-se que a supressão de garantias reais e  fidejussórias, decididas em assembleia-geral de credores de sociedade submetida a regime de recuperação judicial, deve ser estendida aos credores ausentes ou sucumbentes na votação como, por exemplo, o REsp 1.388.948/SP. Neste julgado, lavrado também por maioria, restou assente o entendimento de que "o interesse dos credores/contratantes, no curso de processo recuperacional, é preservado pela sua participação na assembleia geral, quando então poderão aquiescer com a proposta, se lhes for favorável, alterá-la parcialmente, ou remodelá-la substancialmente, desde que a maioria e o devedor com isso consintam e a proposta não venha a afetar apenas aqueles que da assembleia não participaram" (grifo nosso).

Noutro julgado da Terceira Turma (REsp 1.532.943/MT), também lavrado por maioria, firmou-se o entendimento acerca da possibilidade da supressão das garantias reais e fidejussórias de forma ainda mais contundente. No seu voto, o Ministro Relator Marco Aurélio Bellizze, adotando a doutrina de Fábio Ulhoa Coelho, afirmou que “conservadas, em princípio, as condições originariamente contratadas, no que se insere as garantias ajustadas, a lei de regência prevê, expressamente, a possibilidade de o plano de recuperação judicial, sobre elas, dispor de modo diverso" e conclui que “ainda que determinado credor tenha optado por não comparecer à deliberação assemblear; ou, presente, se absteve de votar ou se posicionado em contrariedade, total ou parcialmente, à aprovação do plano, seus termos o subordinam, necessariamente. Compreensão diversa, por óbvio, teria o condão de inviabilizar a consecução do plano, o que refoge dos propósitos do instituto da recuperação judicial". Apesar de ter sido este o entendimento preponderante do julgado, faz-se mister destacar posicionamento do Ministro João Otávio de Noronha que afirmou na ocasião que “admitir que a assembleia geral de credores possa deliberar sobre a supressão ou substituição de garantias reais, desvinculada de qualquer meio de recuperação judicial, ou seja, sem que isso tenha reflexo no interesse dos credores, mas tão somente nos interesses próprios da empresa e de seus sócios, é atribuir-lhe um poder que a própria legislação restringiu, o que entendo não ser possível".

Em nova decisão a eg. Terceira Turma debruçou-se mais uma vez sobre o tema, no julgamento do Recurso Especial nº 1.700.487/MT, de relatoria do eminente Ministro Ricardo Vilas Bôas Cueva, que apresentou voto, ao final vencido, sustentando que a supressão das garantias não poderia ser estendida a credores que com ela não assentiram expressamente. Na ocasião, o Ministro Relator apresentou fundamentos contrários à supressão das garantias reais defendendo particularmente que não se pode permitir que credores isolados, com realidades específicas, tenham seu direito de crédito aviltado com a criação de subclasses.

A inexistência de unanimidade quanto ao tema em debate remanesce na Terceira Turma do STJ. Recentemente, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu por maioria sobre a extensão da validade e eficácia de cláusula do plano de recuperação judicial que suprime garantias reais e fidejussórias. Desta feita, contudo, o julgamento de relatoria do Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva (REsp nº 1.794.209/SP) decidiu que  a supressão de garantias reais e fidejussórias decididas em assembleia-geral de credores de sociedade empresária submetida a regime de recuperação judicial, não pode ser estendida aos credores ausentes ou divergentes na votação.

Na ocasião, foram citados dispositivos que demonstram que tanto a supressão quanto a substituição de garantia só serão admitidas mediante aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia (art. 6-C, art. 49, §§ 1º e 3º, e art. 50, § 1º, art. 59, caput, da Lei nº 11.101/05). Em outras palavras, a LREF assentaria que a novação sui generis (REsp nº 1.333.349/SP) nela estabelecida não acarreta prejuízo às garantias reais e fidejussórias, porquanto a supressão ou a substituição delas somente serão admitidas mediante aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia.

A principal dúvida solve-se com a necessária colimação entre o que determinam os arts. 49, §2º e 50, §1º da Lei. Enquanto o primeiro estatui que "as obrigações anteriores à recuperação judicial observarão as condições originalmente contratadas ou definidas em lei, inclusive no que diz respeito aos encargos, salvo se de modo diverso ficar estabelecido no plano de recuperação judicial" (grifo nosso), o segundo determina que “Na alienação de bem objeto de garantia real, a supressão da garantia ou sua substituição somente serão admitidas mediante aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia” (grifo nosso) e, ao fazê-lo, subordina pelo critério da especialidade a deliberação assemblear à concordância expressa do credor titular da garantia.

Ao cabo, o Ministro Raul Araújo, vogal no REsp nº 1.885.536/SP, alerta para a dificuldade de financiamento para os empresários submetidos à recuperação judicial, no concernente à concessão de crédito, a prazos para amortização de empréstimos, à taxas de juros, à garantias e outras condições faz com que a manutenção das garantias reais e fidejussórias em favor dos credores dissidentes seja “pilar da economia de mercado, assentada na ponderação de oportunidade e risco feita pelo financiador da atividade produtiva, seja na época de fartura, seja em momento de dificuldade. Outrossim, os institutos do Dip Finance e do Credor Parceiro são a viga mestra (chão da fábrica) da recuperação judicial, sem quebra das garantias dos investidores e sem abalo do mercado de crédito”.

Enfim, pelo exposto, ainda que a última decisão apresentada data da maio do corrente ano tenha sustentado que a supressão das garantias, reais e fidejussórias, expressamente prevista no plano de recuperação judicial e aprovada em assembleia-geral de credores, vincula somente os credores que tenham concordado expressamente, resta evidente que a temática não encontrou uniformidade de tratamento na Corte do STJ, o que torna a análise de cada caso concreto que a ela se submete uma nova oportunidade para se testar os limites dos conceitos e dispositivos legais aplicáveis à temática.

Maiores detalhes em: REsp nº 1.333.349/SP; REsp 1.388.948/SP; REsp 1.532.943/MT; REsp 1.794.209/SP e REsp nº 1.885.536/SP.

Curso de Falência de acordo com a Lei 14.112/2020 – conceitos, desafios e oportunidades

Coordenação: Clara Azzoni, Sócia Felsberg Advogados 

Nosso sócio Dr. Sérgio Ávila participou do Curso de Falência promovido pelo TMA neste mês de setembro. Entre os dias 13 e 23/09 foram abordados temas relacionados ao processo falimentar sob a ótica do devedor, do falido, dos sócios e do credor. Questões sobre a eficácia dos atos e contratos na falência e segurança jurídica também foram abordados. O curso contou com a presença de professores como o Dr. Marcelo Sacramone e o Professor Fabio Ulhoa Coelho, dentre outros. Comprometidos com a excelência na prestação dos serviços jurídicos, continuaremos sempre atentos a oportunidades valiosas de debate, capacitação e aperfeiçoamento. O escritório Ávila & Amabile Advogados agradece a oportunidade proporcionada pelo TMA.